Advocacia e a Retribuição por Titulação acadêmica de Saberes e Competências dos professores EBTT

Os inúmeros processos que tratam acerca das tutelas revisionais sobre planos de cargos e carreiras de servidores públicos federais espalhados pelo país não são raros na prática forense da Justiça Federal de primeiro e segundo graus.

Certamente, dentre os mais de cento e oitenta mil processos que tratam sobre o sistema remuneratório e de benefícios dos agentes públicos trânsitos somente no ano de 20173 , as discussões acerca das Retribuições por Titulação Acadêmica de integrantes do Magistério Federal revelam-se ao passo que muito recorrentes, um importante objeto de estudo a fim de contribuir para a prestação de uma tutela jurisdicional racional e eficaz.

Sejam nos juízos ordinários ou nos juizados especiais federais, no entanto, a questão do plano de cargos e carreiras dos membros do Magistério Federal chama atenção não unicamente pelo seu volume processual, mas sobretudo, pela ausência de uniformidade das decisões sobre a concessão da consabida Retribuição por Titulação nominada – “Reconhecimento de Saberes e Competências”.

As múltiplas teses expedidas em ações dessa natureza levam os órgãos jurisdicionais federais a adotar soluções das mais diversas naturezas, o que resulta, de certo modo, na frustração do adequado âmbito de alcance do novo Regime Jurídico dos Professores do Ensino Tecnológico – em vigor há seis anos.

De efeito, o advento da Lei n. 12.772/2012 – que redimensionou as estruturas do Plano de Cargos e Carreiras do Magistério federal – inovou no regime administrativo de retribuição dos professores do ensino básico, técnico e tecnológico (EBTT) em muitos aspectos: dos quais, a titulação acadêmica auferida durante a atividade – o chamado “Reconhecimento de Saberes e Competências - RSC” – exsurge como grande incentivo para a categoria.

Em brevíssima síntese, a partir do novo regime jurídico, o legislador conferiu aos professores a Retribuição por Titulação “RSC”, um plus remuneratório acrescido em conformidade com a carreira ocupada, e titulação acadêmica comprovada.

Distribuída e pelo menos três grandes níveis2 , e com valores correspondentes que vão desde R$ 69,82 até R$ 7.747,80, inúmeros processos foram instaurados a partir de 2012 no âmbito administrativo dos Institutos Federais de Educação Tecnológica pelo país, pleiteando o reconhecimento da RT-RSC até que, por derradeiro, diante da garantia da inafastabilidade jurisdicional, as demandas foram naturalmente submetidas à apreciação judicial.

Neste ponto específico, surge o nó górdio do estudo: é que os dispositivos da lei n.12.772/2012, que regulamentam a base remuneratório3 , foram objeto de várias interpretações acerca da extensividade da retribuição por titulação ao ponto de, diante do disposto no artigo 17 § 1º do mencionado diploma4 , cogitar-se, e.g., o pagamento retroativo das verbas RT-RSC a professores EBTT aposentados anteriormente ao advento da própria Lei 12.772/2012.

A tese exposada, apresenta considerável repercussão jurídica na medida em que toma a RSC como vantagem de caráter geral e impessoal, de sorte que, com fundamentos na jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, pugna que a retribuição por titulação acadêmica concedida aos servidores da ativa, estende-se aos inativos e pensionistas por paridade, conforme a garantia do artigo 40, § 8º da Constituição Federal.

Lançadas tais bases, o presente trabalho se desenvolverá através de uma análise qualitativa sob o prisma descritivo/exploratório, essencialmente teórico, acerca i) dos argumentos suscitados para a extensão da retribuição por titulação RSC a professores EBTT aposentados antes mesmo do avento da Lei n. 12.772/2012, e, ii) das teses contramajoritárias que pretendem refrear a extensão da RSC a servidores aposentados anteriormente a lei da reforma do plano de cargos, ainda que tenham obtido sua titulação até o momento de inativação.

Diante do diagnóstico elaborado, a presente análise pretende, por derradeiro, oferecer uma solução ao impasse a partir do estudo sobre o regime jurídico dos membros do magistério, e das normas constitucionais de paridade remuneratória entre os servidores públicos.

(...)

3. RSC. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVADOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 12.772/12. POSSIBILIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL A PARIDADE VENCIMENTAL. GRATIFICAÇÃO DE NATUREZA GERAL

Com efeito, as teses que sustentam a legalidade da extensão da RT-RSC aos membros aposentados das carreiras de magistério EBTT fundamentam-se, em um primeiro aspecto, no argumento de ordem constitucional. Neste sentido, reputam os defensores da extensividade que o paradigma supranormativo da paridade vencimental entre servidores ativos e inativos impõe a inclusão da RSC na base de cálculo dos vencimentos dos inativados, ainda que aposentados anteriormente ao advento da Lei n.12772/12.

O ponto nevrálgico desta tese é muito bem delimitada pelas palavras do Ministro Dias Toffoli – quando, do Recurso Extraordinário 596.962/MT17, firmou que:

[...] segundo a jurisprudência desta Corte acerca do tema, as gratificações dotadas de caráter geral devem ser estendidas aos inativos, entendidas essas como aquelas concedidas a todos os servidores em atividade, independentemente da função exercida, e que não se destinam a remunerar ou indenizar o servidor em razão do exercício de uma função específica ou extraordinária.[...] Destarte, é forçoso reconhecer que se cuida de verba de caráter geral, porque concedida, indistintamente, a todos os professores em atividade [...] ”O Plenário desta Corte, no RE nº 590.260-9/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26/6/09, no qual também se reconheceu a repercussão geral, decidiu que, sendo o exercício da atividade o único requisito para o recebimento da gratificação (“Gratificação por Atividade de Magistério”), tinha aquele benefício natureza genérica, o que devia ensejar a extensão da vantagem aos professores inativos, conforme garantido pelo art. 40, § 8º, da Constituição Federal.

Assim, de partida, sustentam que o postulado da paridade constitucional entre servidores ativos e inativos – prevista como regra permanente do texto constitucional em sua redação original –, imporia o tratamento remuneratório idêntico entre professores da ativa e professores inativados vez tratar-se a RSC, segundo afirmam, de gratificação laboral de caráter indistinto.

3.1 Da paridade constitucional: a autossuficiência dos dispositivos constitucionais para efeito da extensão da RSC em que pese o silêncio da lei n. 12.772/2012 a este respeito

Como ressabido, a paridade vencimental entre servidores públicos ativos e inativos encartada na Constituição da República sofreu, durante as duas primeiras décadas de vigência da Carta, consideráveis alterações. Em princípio, compulsando o texto constitucional originalmente promulgado em outubro de 1988, observa-se que o Constituinte Originário optou politicamente por determinar a paridade integral entre os vencimentos percebidos por aposentados e servidores da ativa, de sorte, que assim instituiu:

Art. 40. O servidor será aposentado: [...]§ 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei [...].

Ou seja, como se verifica, a paridade constitucional estabelecida era operacionalizada de maneira que i) toda modificação a maior da remuneração dos servidores da ativa, ou ainda, ii) toda vantagem/benefício concedido aos servidores da ativa, deveria ser estendida na mesma data e na mesma proporção aos aposentados – ainda que a vantagem ou benefício decorresse da transformação/reclassificação de cargo ou função consolidada posteriormente a data de inativação.

Esta sistemática perdurou mesmo com o advento da Emenda Constitucional n.20/1998 que, noutro instante, acrescentou à temática que:

Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...] § 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.[...] (E. C, 1998, grifo nosso).

No entanto, o ponto controvertido da paridade constitucional efetivamente exsurge com a promulgação da Emenda Constitucional n.41 de 19/12/2003. É que a referida mudança constitucional extinguiu a paridade proporcional das vantagens, de sorte que, pelo teor do art. 1º – que modificou o artigo 40 § 8º da Constituição –, estabeleceu: “[...] É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei [...]”.

É dizer-se de outra forma, que o poder constituinte reformador deixou de demandar a simetria, vez que os rendimentos percebidos pelos servidores inativos passariam simplesmente a ser “reajustados” a fim de que não perdessem seu valor real.

Esta modificação incisiva implicou na tomada de novas diretrizes para que o pessoal do serviço público de então – que integralizou seu período de aposentadoria vislumbrando a paridade a que fazia menção a E.C 20/1998 –, não restasse vulnerado com o fim abrupto da referida regra.

Diante disso, previu o artigo 7º da E.C n. 41/2003, que os servidores inativos e dependentes que estivessem em gozo de aposentadoria ou pensão na data de promulgação da referida emenda18, manteriam a paridade. Veja-se:

[...] Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos [...] em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.[...].

Maria Sylvia Zanella Di Pietro19 explica muito bem detalhadamente, em derradeiro, quais as quatro opções restantes de aposentadoria para aqueles que ingressaram no serviço público até a E.C n. 40/2003. Segundo ela, restariam:

[...] a) aposentar-se segundo as normas do art. 40, com proventos fixados de acordo com o § 3º do mesmo dispositivo, e possibilidade de observância do limite estabelecido para o regime geral de previdência, quando instituída a previdência complementar; b) aposentar-se com base no artigo 2º da Emenda Constitucional nº 41/03, com proventos reduzidos pela aplicação do redutor de 3,5% ou 5%, conforme o caso correspondente a cada ano de antecipação em relação aos requisitos de idade; c) aposentar-se com proventos integrais, correspondentes à remuneração do cargo em que se aposentou (observado o teto estabelecido pelo inciso XI do artigo 37), desde que o servidor preencha cumulativamente as seguintes condições: I - 60 anos de idade, se homem, e 55, se mulher; II - 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se mulher; III - 20 anos de efetivo exercício no serviço público; IV - 10 anos de carreira e 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria, ou; d) aposentar-se com proventos integrais desde que preencha cumulativamente as seguintes condições: I - 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se mulher; II - 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo em que se der a aposentadoria; III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a”, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo [...].

Assim, observa-se que a paridade constitucional foi regra permanente do texto constitucional desde sua promulgação aos 05/10/1988 – localizando-se, à época, no Art. 40 § 4º, sendo posteriormente deslocado para o Art. 40 § 8º (com a modificação operada pela Emenda Constitucional n.20/1998), sendo mantida tal situação até o advento da Emenda Constitucional n.41/2003, de 19/12/2003).

A partir da E.C n.41/2003, a paridade revelou-se como regra transitória no teor das emendas posteriores. Compulsando-se demais o teor da E.C n.47 de 05/07/2005 – observa-se que a paridade vencimental restou presente em duas grandes possibilidades quanto aos servidores inativos que a) na data de promulgação da E.C.41/2003 (19/12/2003) estavam no gozo de suas aposentadorias/pensões, e/ ou que b) regularmente ingressos no serviço público federal até 16/12/1998, reunidos os requisitos de que faz menção o artigo 3º da E.C. n.41, optaram por aposentar-se nas condições do artigo 40, na forma da redação dada pela E.C. n.20/1998.

Atente-se que, muito embora o artigo 7º da E.C. n.41/03 somente faça menção ao artigo 3º (da mesma emenda), existem diversos outros dispositivos que ampliam seu campo subjetivo de alcance.

Por derradeiro, a paridade manteve-se, como regra de transição, para: a) titulares dos proventos de aposentadoria e pensão que preencham os requisitos com base nos critérios da legislação então vigente até a data da publicação da E.C. n.41/200320 (19/12/2003), b) os servidores que ingressaram no serviço público até a data da publicação da E.C. n.41/0321, c) os servidores que ingressaram no serviço público até a data de entrada em vigor da E.C. n.20/9822 (16/12/1998), d) para os servidores que ingressaram no serviço público até a data da publicação da E.C. n.41/0323, e que tenham se aposentado ou venham a se aposentar em função de invalidez permanente, e) os pensionistas cujos instituidores tenham se aposentado em conformidade com as alíneas c24 e d25.

Assim, diante de todo este resgate, é primaz reconhecer que ante a eficácia plena e imediata de tais dispositivos – eis que decorrem diretamente da Constituição, inexiste necessidade da Lei n.12772/12 prever qualquer situação de extensão da RSC a aposentados. Isto é, de acordo com os que adotam a posição “extensionista”, os dispositivos constitucionais que asseguram a paridade, dentro de seus termos, são suficientes para sustentar o pleito de extensão da RSC a servidores inativados antes do advento da Lei 12.772/12 – ainda que a Lei não tenha mencionado nada acerca da referida extensão. Esta intelecção é vastamente albergada pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, a efeito exemplificativo, expressa-se com imensa precisão na passagem do Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do Recurso Extraordinário n. 214724/RJ. Colha-se:

[...] Alicerçou-se a decisão recorrida no art. 40, § 4º da Constituição, no ponto em que determina sejam “extensivos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens concedidos aos servidores em atividade”, considerando, é óbvio, em cada caso, ou o cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou o decorrente de sua transformação ou reclassificação. A norma constitucional, como se percebe, tem precisamente o sentido de dispensar que a lei estenda ao inativo, em cada caso, o benefício ou a vantagem que outorgue ao servidor em atividade. [...] Desnecessário acentuar, por fim, que a extensão devida por força da regra constitucional da vantagem derivada imediatamente da lei também há de aplicar- -se ao caso [...]

Noutro modo, é também importante representativo da questão a passagem do Ministro Gilmar Mendes quando do Recurso Extraordinário n.677730/ RS26, ao asseverar que:

[...] a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o artigo 40, § 8º, da Constituição Federal (redação da Emenda Constitucional 20/1998), ao estatuir regra de paridade de vencimentos entre os servidores ativos e inativos que tenham exercido cargos correspondentes, 194 Revista da ESMAM, São Luís, v.12, n.13, p. 185-204, jan./jun. 2018 dispensa a edição de lei casuística que estenda a vantagem ou o benefício deferido ao servidor ativo, motivo pelo qual não há falar em aplicação da jurisprudência sumulada desta Corte [súmula 339/STF].

Portanto, nessa linha de intelecção, a extensão da RSC a servidores inativos somente seria constitucional na medida em que se verificasse, caso a caso, sob qual égide regulamentar se operaram os atos de aposentadoria. Resta, contudo, investigar o argumento da natureza geral da RSC.

3.2 Gratificação de natureza indistinta: necessidade de extensão a servidores inativos por força da determinação constante do artigo 40 § 8º da Constituição Federal

Noutro modo, no esforço depreendido para obter a extensão da RT-RSC, os defensores desta tese deduzem ainda argumento concernente a natureza jurídica de “vantagem geral” da RSC.

Isto é, em sua acepção, a paridade constitucional precisa ser cotejada ao posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal acerca das vantagens gerais (indistintas) e sua disciplina ante os dispositivos constitucionais acima estudados.

Em breve síntese, este argumento específico considera que a garantia da paridade constitucional não é um direito absoluto, e, neste sentido, referido direito não asseguraria, em todas as hipóteses, a extensão automática de vantagens.

É que diante da jurisprudência consolidada no âmbito do STF, somente as vantagens remuneratórias de caráter geral podem ser estendidas aos servidores públicos inativos com base na paridade do artigo 40 § 8º da Constituição Federal.

Ou seja, somente é possível se valer da tese da paridade constitucional para estender vantagens remuneratórias que são pagas aos servidores da ativa de forma indistinta, i) independentemente da função que exerçam, ii) independentemente do local que exerçam suas funções, iii) baseadas, unicamente, em critérios unicamente objetivos.

Portanto, incabível a extensão nos casos de verbas i) indenizatórias28, ii) eventuais29, iii) vantagens individuais transitórias – VPNI30, iv) gratificações variáveis (pro labore faciendo). Neste sentido, veja-se o esclarecedor ementário31:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito Administrativo e Constitucional. Mandado de segurança. Pretendida extensão a servidora inativa de gratificação atribuída a professores em efetivo exercício da docência na rede pública estadual de ensino. Possibilidade de extensão da verba aos servidores inativos, por ser ela dotada de caráter geral. Inteligência do art. 40, § 8º, da Constituição Federal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal aplicáveis ao caso. [...] 4. Fixação das teses do julgado, para que gerem efeitos erga omnes e para que os objetivos da tutela jurisdicional especial alcancem de forma eficiente os seus resultados jurídicos, nos seguintes termos: i) as vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral conferidas a determinada categoria, carreira ou, indistintamente, a servidores públicos, por serem vantagens genéricas, são extensíveis aos servidores inativos e Revista da ESMAM, São Luís, v.12, n.13, p. 185-204, jan./jun. 2018 195 pensionistas; ii) nesses casos, a extensão alcança os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003 e se aposentado ou adquirido o direito à aposentadoria antes da EC nº 41/2003; iii) com relação àqueles servidores que se aposentaram após a EC nº 41/2003, deverão ser observados os requisitos estabelecidos na regra de transição contida no seu art. 7º, em virtude da extinção da paridade integral entre ativos e inativos contida no art. 40, § 8º, da CF para os servidores que ingressaram no serviço público após a publicação da referida emenda; iv) por fim, com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC nº 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidência das regras de transição fixadas pela EC nº 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da EC nº 41/2003, conforme decidido nos autos do RE nº 590.260/SP, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski , julgado em 24/6/09 , grifo nosso)

Pois bem.

Na linha de intelecção encampada por esta tese, a RSC apresenta natureza de gratificação geral e indistinta. É que, segundo afirmam, ainda que o servidor esteja sujeito a avaliação da Administração para fins de concessão ou não da RSC, uma vez concedido, o servidor receberá a vantagem indefinidamente, sem a necessidade de qualquer avaliação posterior, inclusive incorporando tais valores para fins de aposentadoria.

Neste ponto em particular, restaria evidenciada a natureza geral/objetiva/indistinta posto que, de acordo com o nobre posicionamento do Juiz Federal Gilson Jacobsen, “para a concessão da RSC, na forma do estabelecido por toda legislação acima aplicada [Lei n.12.772/12 c.c Resolução CPRSC Nº 1, de 20 de fevereiro de 2014], é bastante que o servidor atinja referidos critérios objetivos até a data de inativação32 .”

A aplicação de um óbice meramente temporal assim, violaria o sentido da paridade, já que: i) o instituto independe de previsão expressa na lei que criou o benefício, mas tão somente da compatibilidade com a situação do inativo, e ii) frustra a finalidade do instituto que, ao fim e ao cabo, é a garantia de extensão futura de vantagens aos inativos/pensionistas que não existiam por ocasião da inativação.

A paridade, no caso da RSC, produz uma retroatividade mínima da lei porque permite a aplicação de seus efeitos [a partir da vigência da lei] para situações ocorridas no passado [momento da inativação], desde que seja possível comprovar os requisitos até a inativação.

Neste passo, a paridade se revela como uma garantia do servidor que não pode ser bloqueada por um critério meramente de ordem temporal [data da inativação do servidor] se for possível preencher os requisitos necessários para o reconhecimento do direito com base em elementos anteriores a inativação.

4 AS TESES CONTRAMAJORITÁRIAS: da impossibilidade de extensão da RTRSC a professores inativados anteriormente ao advento da lei 12.772/12

De efeito, são múltiplas as teses que rejeitam a possibilidade de extensão da RSC a professores EBTT inativos.

No entanto, a fim de propiciar uma análise mais objetiva, limitou-se o presente estudo a memorar as mais preponderantes dentre elas. Em brevíssima síntese, o primeiro argumento suscitado pela corrente contramajoritária tem escopo na impossibilidade de revisão do ato de aposentadoria do professor EBTT.

Segundo afirmam, em deferência ao princípio do tempus regit actum, não é possível admitir que um servidor inativado há considerável tempo incorpore em seus proventos de aposentadoria a gratificação por titulação criada muito tempo depois de sua saída do magistério sobretudo, quando o próprio texto legal clarifica que a RSC é integrante dos rendimentos de aposentadoria/pensão, desde que a titulação paradigma seja, obtida em momento anterior à data de inativação.

Nessa linha de intelecção, o servidor que chegou a inativação antes do advento da vigência da lei regulatória em espécie, mesmo que tenha obtido a titulação que assegura a referida RT, não pode pleitear sua incorporação posto que seu ato de aposentadoria – por sinal, único e irretratável, perfectibilizou-se integralmente e produz seus efeitos regularmente em face da Administração Pública.

Sustentam, neste aspecto, que o desiderato do legislador foi de aperfeiçoar tecnicamente o pessoal do magistério, de sorte que...

(Para acessar o estudo na íntegra, acesse o material gratuitamente no site da Revista da Escola Superior da Magistratura Maranhense - ESMAM, https://revistaesmam.tjma.jus.br/index.php/esmam/article/view/45/34)

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